Een vonnis over een onsympathieke medewerker van een kinderopvang, de belangrijke rol van de Vertrouwenspersoon en misbruik van de klokkenluidersmelding uit wraak, met alsnog een billijke vergoeding voor deze medewerker (dus tips hoe te handelen als werkgever)
Situatieschets
Een Kinderopvanglocatie maakt gebruik van een externe vertrouwenspersoon [VPO] en er is een Raad van Bestuur (RvB). De RvB legde weer verantwoording af aan de Raad van Toezicht (RvT), bestaande uit vijf leden. De heer [B] betrof de locatiemanager van de kinderopvang.
Mevrouw [S] is op 1 november 2017 in dienst getreden van de kinderopvang in de functie van manager bedrijfsvoering. Mevrouw [S] vormde (tot haar op non-actiefstelling) samen met [X] , [Y] en [Z] (hierna: [Z] ) het management team (hierna: het MT).
Het MT had een gezamenlijke WhatsApp-groep waarin veelvuldig berichten werden uitgewisseld.
Blijkens deze correspondentie, die de kinderopvang door middel van een usb-stick in het geding heeft gebracht, heeft Mevrouw [S] onder meer geschreven over een medewerker: ‘In 1945 schoren ze mensen kaal om deze reden’ en ‘Gvd uitkering voor secreet geregeld’ en heeft Mevrouw [S] over een andere medewerker geschreven: ‘Ik vermoord haar. We hadden haar er ook uit kunnen gooien’.
Eind 2018/begin 2019 zijn er elf meldingen gedaan bij de externe vertrouwenspersoon. Hierop heeft de VPO contact opgenomen met de RvT. De meeste melders zijn anoniem gebleven. Een van de meldingen was afkomstig van de locatiemanager [B]
De locatiemanager noemt Mevrouw [S] ‘een bron van ellende’ en ze zou ‘Me Too-gedrag’ vertonen. Daarnaast staat in het verslag dat Mevrouw [S] volgens een HR-adviseur ongeremd is en wordt een situatie beschreven waarin ze tegen een HR-medewerker heeft gezegd dat zij met [X] om een fles wijn had gewed dat die HR-medewerker weg zou gaan, maar dat ze die weddenschap had verloren. Verder staat in het verslag dat drie toen recent vertrokken medewerkers hebben verklaard dat ze onbegrensd is in gedrag en omgangsvormen en zo maar door de gang kan gillen of er nog wat te neuken valt.
Brief VPO
In een brief heeft VPO geschreven:
“De afgelopen maanden heeft de vertrouwenspersoon een aantal medewerkers van de kinderopvang begeleid en geadviseerd in hun klachten rondom ongewenste omgangsvormen. (…)
De casus betreft 11 meldingen op het gebied van een vertrouwelijke, precaire kwestie, intimidatie, pesten en onheuse bejegening en integriteit. De melders betreft 3 externe en 8 internen/medewerkers van de kinderopvang. De melders willen allen anoniem blijven omdat zij de situatie in de organisatie als erg onveilig beschouwden en hun klachten al meerdere malen hadden geprobeerd te bespreken met het naast hoger management, zonder resultaat.”
Naar aanleiding van de meldingen heeft de RvT heeft een externe organisatieadviseur ingeschakeld. Volgens de inleiding van het hierna te noemen rapport ‘Bouwen aan vertrouwen’ was de opdracht die adviseur drieledig, te weten:
1. evaluatie van de providersboog van de bedrijfsarts, vertrouwenspersoon etc.;
2. aanpassen van regelingen ten aanzien van klachten en meldingen; en
3. een onderzoek naar elementen die het vertrouwen binnen de organisatie negatief beïnvloed hebben en/of beïnvloeden.
In het rapport staat:
“De volgende bewoordingen werden -letterlijk- door hen gebruikt: “…. ontoelaatbaar, indiscreet, kwaadsprekerij of roddeltante, grof taalgebruik en veelal seksueel getinte opmerkingen, onbetrouwbaar, gestoord gedrag en een gek..”. De informatie die mij bereikte van een van de respondenten nog wat later in het onderzoek, was dusdanig ernstig van aard dat het onverbloemd duidde op seksuele intimidatie (…)”
“De ernst van een van de meldingen heeft geleid tot een onmiddellijke interventie, waarbij een van de leden van het MT op non-actief is gesteld. Pas bij het eerlijke en open verhaal van een aantal informanten die zichzelf gemeld hebben bij de onderzoeker, is de ernst van een specifieke situatie tot zowel de onderzoeker als tot de RvB doorgedrongen en kon laatstgenoemde stappen ondernemen.”
Non-actief stelling 20 augustus
Op 20 augustus 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen VPO, [X] en Mevrouw [S]. Tijdens dit gesprek is Mevrouw [S] op non-actief gesteld op basis van beschuldigingen van seksuele intimidatie, seksuele toespelingen, intimidatie, bedreiging en agressief en onfatsoenlijk taalgebruik.
Klokkenluidersmelding te kwader trouw op 30 augustus
Op 30 augustus 2019 heeft Mevrouw [S] bij de RvT een zogenoemde klokkenluidersmelding gedaan over een vermoeden van een misstand/onregelmatigheid betreffende [X]. Op 11 september 2019 is [X] dientengevolge ontslagen.
De kinderopvang heeft vervolgens ook de arbeidsovereenkomst met Mevrouw [S] ontbonden. Daar is mevrouw [S] het niet mee eens.
Bij de rechter
De kinderopvang heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege (primair) verwijtbaar handelen of nalaten, (subsidiair) een verstoorde arbeidsverhouding dan wel (meer subsidiair) andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat Mevrouw [S] geen rechten kan ontlenen aan de klokkenluidersregeling. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat ze verwijtbaar heeft gehandeld. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt dus toegewezen. Mevrouw [S] gaat in Hoger Beroep.
Klokkenluidersbescherming?
Volgens Mevrouw [S] is het ontslagverzoek voor een belangrijk deel gebaseerd op de melding die zij als klokkenluider bij de RvT deed. Het hof overweegt als volgt.
Op grond van artikel 7:658c[1] BW mag de werkgever de werknemer niet benadelen als gevolg van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand als bedoeld in de Wet Huis voor klokkenluiders.
Mevrouw [S] heeft op 30 augustus 2019 als klokkenluider een melding bij de RvT gedaan van een vermoeden van een misstand betreffende [X] nadat zij op 20 augustus 2019 door [X] op non-actief was gesteld. Daarnaast ziet de melding op berichten afkomstig van [X] in de WhatsApp-groep waaraan Mevrouw [S] zelf op min of meer dezelfde wijze actief deelnam. Aldus kan niet worden aangenomen dat Mevrouw [S] haar melding te goeder trouw heeft gedaan. Ze kan dus geen rechten kan ontlenen aan de klokkenluidersregeling.
Het hof heeft verder geen reden eraan te twijfelen dat er serieuze meldingen zijn gedaan over Mevrouw [S] zelf, over grensoverschrijdend gedrag. Deze meldingen zijn door de melders via [A] en VPO, twee extern betrokkenen, aan de Kinderopvang kenbaar gemaakt. De meldingen zien op specifieke situaties en zijn afkomstig van elf mensen die werk(t)en binnen verschillende onderdelen van de kinderopvang. Ook in de WhatsApp-groep heeft Mevrouw [S] kwalijke uitlatingen gedaan. Allereerst zijn de eerdergenoemde uitlatingen ontoelaatbaar. Uit de door de kinderopvang overgelegde WhatsApp correspondentie blijkt verder dat Mevrouw [S] op 21 maart 2019 in de WhatsApp-groep heeft geschreven dat ‘ze (Mevrouw [S]) en (hof: leden van de RvT) allang in hun bek zou hebben gescheten’.
Bij dit alles is ook van belang dat Mevrouw [S] een leidinggevende functie had. Ze heeft haar gedrag gemanifesteerd richting ondergeschikten en in de WhatsApp-groep richting het RvT. Daarmee heeft ze fatsoensnormen overtreden en zich ver buiten de grenzen van het toelaatbare begeven. Dit grensoverschrijdende gedrag is aan te merken als zodanig verwijtbaar handelen van haarzelf dat van de kinderopvang niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
(Toch ook) Verwijtbaar handelen de kinderopvang en billijke vergoeding
Vast staat wel dat de kinderopvang vóór 20 augustus 2019 nooit enige klacht met Mevrouw [S] heeft gedeeld.
Ook staat vast dat aan Mevrouw [S] nooit concreet is gemaakt waarop de over haar geuite klachten precies zagen. Daarmee is het onderzoek van VPO niet transparant geweest en voldoet het onderzoek niet aan de eisen die aan een dergelijk onderzoek worden gesteld.
Verder acht het hof het onbegrijpelijk dat de kinderopvang ervoor heeft gekozen [X] nader onderzoek naar Mevrouw [S] te laten doen. [X] lag immers zelf ook onder vuur.
Ten slotte is Mevrouw [S] in september 2019 ook niet door de interim-bestuurder uitgenodigd voor een gesprek, terwijl ze hierom uitdrukkelijk had gevraagd.
Door deze handelwijze heeft de kinderopvang Mevrouw [S] op grove wijze de kans ontnomen haar kant van het verhaal te doen. Dat is in strijd met elementaire beginselen van hoor en wederhoor.
Deze gang van zaken is kwalijk en is de kinderopvang ernstig aan te rekenen. Door de handelwijze van de kinderopvang is Mevrouw [S] in haar persoonlijke integriteit aangetast, immers door de kinderopvang werden tegenover personeelsleden zeer negatieve en op haar betrekking hebbende kwalificaties gebruikt zonder dat zij zelf van de inhoud van de precieze beschuldigingen weet had en erop had kunnen reageren. Het hof acht daarom een billijke vergoeding op zijn plaats.
Vertrouwenspersoon opleiding
In deze casus heeft de (externe) Vertrouwenspersoon een heel belangrijke rol vervuld: zonder deze VPO was dit verhaal waarschijnlijk onopgemerkt gebleven, omdat de meeste medewerkers die hier last van hadden gewoon zijn opgestapt.
Had de VPO&I óók het vervolgtraject (na interne, voornamelijk anonieme melding) nog op de juiste wijze doorlopen, dan was de organisatie deze billijke vergoeding bespaard gebleven.
Kan jullie organisatie ook hulp gebruiken bij het inrichten en compliant houden van de rol van Vertrouwenspersoon? Hier treft u de link naar de Opleiding Vertrouwenspersoon.
[1] Artikel 658c
De werkgever mag de werknemer niet benadelen als gevolg van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wet Huis voor klokkenluiders tijdens en na de behandeling van deze melding bij de werkgever of de daartoe bevoegde instantie.
- Rechtspraak.nl – ECLI:NL:GHAMS:2021:27
- Wendy Franken – Vertrouwenspersoon – Trainer bij Kader
